摘要： 意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。意思表示作为人的内心活动的外部传达或宣示，必然要引出意思与表示是否一致，以及两者不一致时如何对已有意思表示进行判断的问题。解决这个问题的关键是如何理解意思与表示在法律交易中的实质作用及其相互关系。较可取的做法是认为意思表示的内容与效力应该通过规定性的表示获得。

    关键字： 法律交易 意思表示 意思表示
    

    人的社会活动通常都受其意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。所以，在绝大多数情况下，意志都是法律关系的起点。在私法领域里，这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”，而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。两者之间的关系在于，一个是实质存在，一个是外在表达。民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达。在此意义上讲，“意思表示”是绝大多数私法关系的当然起点，尤其是私法关系中的合同关系。于是，意思表示理论及其相应制度必然成为所有国家私法制度的一个基本问题，即使是英美国家法律制度也是如此，只是表现形式不尽相同而已。〔1〕

    一、意思表示的历史源流与发展

    关于意思表示的起源，学界有不同看法。德国学者艾森哈特(Eisonhardt)认为:“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德国近代自然法一普通法法学的产物。法律交易与意思表示法律制度关联密切不可分割，但是意思表示究竟起于何时，却很难论定”。他认为，法律科学对于罗马法的依赖，在意思表示这个问题上并不清楚。〔2〕换句话说，意思表示的产生发展与罗马法没有多大关系。这种观点虽然有些绝对化，但是在某种程度上也不无根据，代表着现今许多德国学者的看法。

    从法律历史上看，作为一个明确的法律概念或认识，意思表示在罗马法时期还没有出现。虽然在《学说汇纂》中也出现过保罗的用语“意愿表示”(declarae Voluntatem)，但它并不是作为一个概念术语使用的。〔3〕不过从此我们也可以看出，在罗马法学家的丰富著述中实际已经存有了意思表示的萌芽，或是可以间接说明意思表示的某些制度。首先，最为典型的例子是古罗马的要式买卖曼兮帕蓄和拟诉弃权。在这两种情况下，无论是当事人说的套语，抑或是出让人的沉默不语，实际上都意味着当事人为着交易而做出的明示或默示的意思表示。〔4〕其次，罗马法上对于意思表示是否必须归于某个意思受领人，是否可以通过信使而送达都有过规定。对此，意大利罗马法学家彭梵得阐释说:“意思可以通过他人加以表达，只要这种活动的形式不对此构成障碍。使用传信人表达自己的意图(比如缔结婚约、实行售卖等等)，这是罗马人的一种广泛实践。传信人不过被视为表示意愿的实际工具，同一封信或其他手段一样。”〔5〕显然，在他看来，罗马法中的传信人制度本身，实际已经表明罗马法上具有意思表示制度的内容。再次，罗马法上已经有了限制行为能力人的规定，而行为能力之所以被限制，就是因为被限制者的认识能力和精神状态不成熟或不正常，从而不能真实正确地表达其行为意思。如罗马法理论认为:“未适婚人不能订立遗嘱，因为他们没有判断能力，精神病人也一样，因为他们缺乏理智。”〔6〕患精神病者不能进行任何行为，因为他们不理解他们所为之事。”〔7〕显而易见，这里所谓的“能力”，实际上都涉及到交易的主观意向或愿望，而这恰恰就是现代民法上的“交易能力”，〔8〕实际上也是法律交易的基本内核。到了罗马法晚期，即东罗马时期，许多罗马法学家已经渐渐地从各种不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在。如要物契约、合意契约、有正当原因的交付以及质押等，都不同程度地表明着交易意思的存在。特别是“合意”和“善意”概念的出现，更使得交易活动中的意思存在得到普遍承认，尽管还不是直接地以特定概念的方式表达出来。另外，后期罗马法已经有了所谓的“心素”的意识。五大罗马法学家之一保罗在论及“丧失占有”时曾说:“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。”〔9〕从以上探讨来看，关于意思表示的源流，其实还是离不开罗马法的渊源的。〔10〕

    德国法学家们认为，意思表示这个术语最初的根源似乎见于中世纪晚期神学家们有关诺言和誓言的诊释之中，但对这个私法核心理论做出最有意义贡献的还是荷兰法学家格劳秀斯的“承诺拘束理论”(Theorie vom verbindiichen Versprechen)，不过这个理论在很大程度上与中世纪道德神学有着密切关联，而且深受16 07世纪西班牙自然法学派学说的影响。格劳秀斯在其理论中提出了承诺的拘束力问题，从而进一步涉及并且阐释了意思表示和合同订立的问题。他采用了意愿表示(declaotio voluntaris)的概念，并且将其作为法律拘束力的依据。罗马法学家尤里安虽然使用过这个表达，但不是作为一个有明确内涵的技术术语，而在格劳秀斯这里，这个表述方法已经具备了较为明确的内涵，一个人的意愿表达被认为是法律上产生拘束力的基础。较格劳秀斯稍早一些时候，西班牙法学家莫利纳(Molina)〔11〕已对意思表达做了纯粹意思表达和有拘束力意思表达的区分，后者实际是给予意思受领者一个权利，这一立论多少也对格劳秀斯产生过影响。显然，格劳秀斯所谈论的还没有完全摆脱荷兰道德神学观的影响，也并非后来民法上法律交易中的意思表示，但无论如何，他毕竟提出了这样一个给人以启发的概念。他的理论实际已经主张，关于契约概念的法学理论就是具体的契约表示问题，这个观点引导人们在探讨契约理论时超越了契约概念的局限，开始注意到契约表示的问题，并且最终获得了一个下位概念:意思表示。〔12〕同时在格劳秀斯那里，也已经注意到“意思”与“表示”的关系问题，并且指出表示的法律后果系于能够自我独立负责的人身上。他认为一个具有拘束力的承诺须以一个“认真的意思”(ernsten Wille)，一个充分的表示事实为前提条件，只有在具备了这种表示的认真性、可靠性时，这种作为自由的表达而发出承诺的理论设置才具有理智和交易安全方面的说服力。格劳秀斯的理论对于后来许多自然法学家都有深刻的影响，如普芬道夫(Pufendorf、托马修斯(Thomasius)、沃尔夫(wollf)等，从而渐渐形成了一个意思表达的源流直至概念的最终形成。在这方面起了非常重要作用的是沃尔夫的弟子奈特尔布拉特，〔13〕他迈出了更大的一步，将意思表示作为法律交易的属概念明确提了出来。

    在古老的日耳曼普通法中，债法上的契约是最上位的概念。但在格劳秀斯等自然法理论的引导下，又逐渐发展出一个可与之媲美的抽象意愿表示(declaratio volulltatis)概念。在19世纪期间，德国的学说汇纂法学派追随了这个源生于自然法理论的概念，并以此为思路，将意思表示和“行为”合而为一，从而最终使得“法律交易’，(actus Juridicus)这个最初用来泛指法律上具有意义的所有行为的概念渐渐精确化，具有了特定的含义。意思表示理论的产生发展，对于整个私法制度都产生了极其重要的影响，至少对德国私法的体系划分产生了重大作用。一方面，它引申发展了一种可以概括民法所有领域中的各类法律交易的普遍理论;另一方面，一系列民法基本问题，如意思瑕疵(错误、欺骗、强迫)、虚假行为、交易能力等等，都可以根据这个理论得到阐释。相比较而言，原有日耳曼普通法中的债权契约或具体契约类型理论，都既未能提出、也未能解决这些一般性的问题。〔14〕这样，原日尔曼普通法中的契约法理论得到了极大的