[摘　要]善意取得制度作为现代民法中的一项保护动态交易安全的重要制度，已被世界各国民法所确认，同时各国民法对该制度的适用也作了相当严格的规定。占有改定为观念交付的一种，其作为一项特殊的动产交付方式，能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题。本文中，笔者试从善意取得制度的渊源、价值取向、理论基础及现实基础几个方面，对此问题作一些尝试性的论述。

    [关键词]善意取得制度 价值取向 占有 占有的公信力 占有改定 交易安全

    一、善意取得制度

    （一）善意取得制度的渊源

    善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。对于善意取得制度的起源问题，争论颇多。通说认为善意取得制度起源于日耳曼法：近现代的善意取得是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。[1]其依据在于：

    1、在古罗马时期，法律上虽然已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别：善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有；恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法亦允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”， “无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人（第三人）的财产。此外，罗马法上，由于所有权概念出现较早，土地所有权关系易于确定，因而有助于将占有与物权分离，予以独立化，并在法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。占有制度的机能在于保护社会平和，而不在于保护权利，一旦占有与可据以占有的权利，尤其是与所有权发生冲突时，大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。[2]在这种占有观念支配下，受让人信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据，因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人做适用前提的善意取得。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。

    2、在日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分：Gewerbe（占有）不是一种单纯的事实，而是物权的一种表现方式；又因为日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定权利的存在，所以Gewerbe具有公示性，权利藉Gewerbe而体现。而动产所有权的享有，又必须以占有为条件。于是，占有其物者即有权利，而对物享有所有权的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利；而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。[3]日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后善意取得制度的产生提供了形式上的便宜。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”善意取得制度正是基于此而产生。

    3、后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。

    笔者认为日耳曼法的“以手护手”原则以及占有观念和其相应的制度设计，对于善意取得制度确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。事实上，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。[4]

    （二）善意取得制度的价值取向、理论基础以及实践基础

    1、价值取向

    善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护，保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项制度，一方面旨在一定程度维护所有权人的利益，保证所有权安全，保持社会秩序的平和稳定，另一方面又侧重维护善意受让人的利益，促进交易便捷和保护交易安全。当在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人。保护善意的受让人将使受让人形成一种对交易的合法性 、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待；保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行；这样做还有利于维护交易的安全，从而达到鼓励交易的目的。此外，对真正权利人的利益的限制，亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他，他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。在当今市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。

    可见，善意取得制度是与近现代物以“所有”为中心向“利用”为中心的转变相适应的，其价值取向在于由对动产所有权人的所有权的绝对保护，转向对善意第三人的利益的侧重保护。

    2、理论基础及实践基础

    关于善意取得存在的理论基础问题，学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：

    （1）取得时效说。时效制度，以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，所以，时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。（2）权利外形说。占有人应推定其为法律上的所有者，故受让人有信赖之基础。（3）法律赋权说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。（4）占有效力说。善意取得系由于受让人受让占有后，占有之效力使然。大多数学者赞成权利外形说，即认为善意取得制度的理论基础是法律上承认占有公信力的逻辑结果。

    笔者也觉权利外形说较为可取。因为善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。因此，物权必须具有向世人公开的手段，这就是占有和登记。对于动产而言，其物权的公示方法为占有；当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。受让人信任的基础是占有的公信力。因此，笔者认为善意取得的理论基础在于占有的公