者择其一,或同时进行。这比
台湾的规定多了一种选择。这种见解承认假登记权利人的选择请求权,虽有利于权利人,亦存在着弊端。如,假登记权利人对第三人的本登记请求涂销或更正,而权利人的假登记不改为本登记,可能损害义务人和第三人利益。
(四)预告登记的转让
预告登记在于保全不动产物权变动的债权,根据其担保债权的目的和对债权存在和行使的依赖性,预告登记相当于一项从属性的权利。预告登记具有从属性,与被保全的债权请求权同其命运。依债权让与的规则,债权让与时,该债权的担保及其他从属之权利,随同移转于受让人。预告登记不能独立转让,其与债权既具有从属性,应随同债权让与而为移转。德国、台湾法在这一问题上的规定所体现的法理是一致的。
(五)预告登记的消灭
预告登记发生后,实务中会因各种原因使其不能向本登记推进,预告登记最终消灭。例如,请求权人采取消极态度,届时不积极行使自己的请求权的情形,对于请求权人可能无害但预告登记义务人却处于不利境地。请求权人怠于行使权利时义务人因预告登记也无法与第三人发生物权关系,这样将造成义务人财产上的损失。基于
民法公平原则,应当赋予义务人及其利害关系人涂销预告登记的权利。1依台湾土地登记规则,保全的债权请求权,因撤销、契约解除、混同、清偿或其他事由消灭时,登记名义人得
申请预告登记之涂销,但须经原申请人之同意,始得为之。此外,债权人亦得抛弃预告登记,而申请涂销之。2德国民法还规定了预告登记债权人的公示催告制度。其民法典第887条规定:“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时,如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时,可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记,自除权判决宣告时失效。”
四 预告登记制度与我国物权立法之借鉴
(一) 我国建立不动产预告登记的必要性
我国有商品房预售
合同备案制度,例如《城市房地产
管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了该制度。3在我国,商品房预售合同虽要备案,但仅仅是备案,更多具有的是
行政管理色彩,
法律没有规定这种备案具有什么效力,只是在行政手续上予以了一定的保障。随着我国土地二级
市场的建立及房地产交易市场的发展,不动产交易纠纷也随之增多。由于相关的法律法规不健全,在实际生活中,由于违约而不能达到合同目的的种种情况会发生。为保障不动产物权交易的迅捷和安全,预告登记制度创设符合客观需要。
预告登记制度的创设也是法律体系得以完善的需要。我国不动产物权变动需经登记才能取得所有权。因此,在买受人支付价金或定金后也无法排斥在登记前出卖人将产权移转登记于他人的情形,买受人因此坐受损失,交易目的最终落空。对一个依诚实信用从事交易的当事人无法从制度上加以完善的保护,说明法律的设计有失公平正义,现有法律存有漏洞。权衡利益与价值,预告登记制度有必要在我国创设,它是完备我国民事立法的重要一环。
(二) 预告登记在我国的设立-对我国物权法草案中的预告登记制度的建议
比较德国、台湾地区和日本的制度,前二者的规定基本相同。基于我国未来民事立法就基本法律行为的物权变动采纳债权形式主义的物权变动模式,而该模式与物权形式主义的物权变动同属形式主义变动模式,登记属于物权变动法律效果发生的要件,未来物权法的预告登记制度,在基本框架和内容上可以仿照德国法系,尤其是《德国民法典》的预告登记制度而设立。1梁慧星先生负责的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》对预告登记制度作出了规定。草案第35条、第36条、第37条、第38条做了规定,但草案规定过于简单。参照《德国民法典》,我国未来物权法除保留《中国物权法草案建议稿》预告登记的规定外,可考虑在以下几个方面予以完善:
第一、 在预告登记的发生方面,其担保的债权请求权和申请、办理登记的规定,可借鉴德国法予以详细的规定。在德国法中,对土地与房屋不分别制定法律,房屋被视为土地的一部分。我国的土地属国家所有或集体所有,不能买卖,现实中主要是房地产交易。实际生活中,尽管土地所有权不能交易,但土地使用权存在交易。因此在请求权的范围的规定上,特别是在立法中,有必要将土地使用权的交易列入被保全的对象。第二 、 在预告登记的效力方面,草案规定得也过于简单。顺位效力应当规定,处分相对无效原则应予以细化。明确预告登记具有保全物权顺位的效力:本登记的顺位以预告登记的时间为准。本登记的顺位推进到预告登记之时,才能保证本登记优先顺位,实现预告登记的目的。第三、 草案对预告登记向本登记的推进和预告登记的转让未做规定,这一点应予补充。可依德国法,可分两种情形处理,即有义务人的中间处分和无义务人的中间处分。不过,需要我国的民事诉讼法建立配套的诉讼请求制度。第四 、草案对预告登记的涂销只规定了一种情形:“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的,其利害关系人可以申请涂销该预告登记。”这不够全面,可以借鉴台湾土地登记规则的规定。通过以上的补充规定,预告登记制度得以完善,也是对物权立法的完善,使预告登记制度真正发挥其价值和功能。
参考书目:
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6 许明月等著 《财产权登记法律制度研究》 中国
社会科学出版社 2002年版。
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法学》2002年第1期。
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12 余能斌 《现代物权法专论》法律出版社 2002年3月第1版。