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浅议无权处分
作者:钱纲  时间:2007/11/22 9:34:00  来源:论文天下论文网
无权处分行为在民法上如何规范调整,一直是困饶立法者、司法者和法学家们的一个难题,台湾著名的民法学家王泽鉴先生就曾认为:出卖他人之物可谓是法学上的精灵,困饶实务界数十年。为期驯服。非彻底研究其本性,不克济事。①并三度著文专门论述“出卖他人之物与无权处分”这一法律问题。《合同法》初颁之际,关于第51条的讨论研究轰轰列列,大有山雨欲来风满楼之势,无权处分行为定性为效力待定的法律行为似乎已成通说。 
我们先来看看无权处分的历史演变, 
一、无效——效力待定——有效:社会历史视角中的无权处分。 
马克思有这样一句话,大意是,我总是将法律放在历史和哲学之后。对无权处分行为在我国立法上的演变进行一番探讨,也许可以和“法学上的精灵”近距离的接触一番。 
80年代末的《民法通则》是我国目前最具深远影响的一步民事法律,在现实生活中它确实起到了“保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系”(《民法通则》第一条)的作用,但对出卖他人物品的行为没有具体定位。法律自公布之时,即与时代脱节,更何况“精灵”是极其狡黠和古怪的,竟逃离了立法者的眼睛,这样立法者就将发现和处理“法学中的精灵”的空间留给了司法者。但是司法者在对出卖他人物品的行为的认识上,它还是及其粗糙和“野蛮”的:出卖他人之物,这还了得,对物品有处分权的人必须是物品的所有权人,出卖他人之物,是越俎代庖,不仅干涉了他人对物品的所有权,还使得合同的履行不可能,此行为当然无效。处理的依据就是参照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》的第89条规定:•••在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。••• 
90年代末的《合同法》堪称是市场经济中的基石之作,它的“维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设”的功效有目共睹。其中第51条“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”被众多的法学人士认为是建立了我国效力待定合同的先例。主流的观点认为:将出卖他人之物认定无效合同,是对当事人自由意志的粗暴干涉,你尚未征询权利人的观点,就主观的认定此合同无效,既不利于当事主观意志的自由表达,也不利于物品的充分流转。将无权处分的合同确定为效力待定的合同堪称是我国民事立法的一大进步。 
《合同法》颁布的5年之后,似乎“风向”又有点不对了,在这部论文集中,决大多数学者开始认定无处分权的人与他人订立的合同是完全有效的合同,如果是效力待定,也仅仅是处分行为的效力待定。合同完全是缔结合同双方当事人的行为,合同双方当然有权决定合同的内容,我愿意出卖他人的物品,法律你管的着吗?如果我不能履行合同,可以用违约责任来处理我呀?而且我心甘情愿,为什么说我与他人签订的合同无效呢,这不是过分的干涉了我的自由了吗? 
无效——效力待定——有效:通过对这一民法学上的问题进行一番极其有意思的历史、社会学上的观察和思考。也许我们可以从中看到中国民主化进程的影子,看到民权的自觉和私法自治意识的苏醒。 
二、负担行为与处分行为:无权处分中的任督二脉 
讨论无权处分,首先必须将什么是无权处分弄清楚,因为只有在共同的基点上,才有可能进行学术的交流和碰撞,因此无权处分行为的定义就理所当然的成为本书的逻辑基础。要弄清楚无权处分,必须先打通民法上的任督二脉——负担行为与处分行为。② 
在处分行为,意义众多,最广义的意义既包括事实上的处分。也包括法律上的处分,事实上的处分就是对原物体加以物质形变、改造或是毁损的行为,比如拆屋重建,而法律上的处分除包括负担行为外也包括处分行为。而负担行为与处分行为也同属法律行为。 
法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实,它可以分为负担行为、处分行为、身份行为和继承行为。身份行为可以分为单独行为如认领,和身份契约如订婚、结婚和离婚。继承行为多为单独行为如遗嘱、抛弃继承等。负担行为和处分行为是民法中十分重要概念,王泽鉴先生将之称为民法上的任督二脉。 
负担行为又可称之债权、债务行为,指以发生债权债务法律关系的法律行为,有为单独的行为,如捐助行为,也有契约行为,如买卖。它的特点是一旦负担行为成立有效,债务人付有给付的义务,而债权人有基于契约或是法律的对债务人的请求权。如出卖人有交付物于买受人,并使其取得物的所有权的义务。 
处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为,物权行为是指发生物权法上效果的行为,有单独行为,如所有权的抛弃,有为契约行为,如所有权的转移、抵押权的设定等。准物权行为指以债权或者无体财产权作为标的的处分行为,如债权的转让,债务的免除等。 
负担行为和处分行为的主要不同有三点:(1)关于处分行为适用标的物特定主义,即物权行为和准物权行为至迟于行为生效时标的物需确定,并且一个标的物只有受一个物权行为或准物权行为处分(一物一权原则)。而负担行为不受限制。(2)有效的处分行为,以处分人有处分权为要件。无处分权而处分标的物的,为无权处分,效力待定。负担行为不以行为人有处分权为必要,如出卖他人之物,则买卖契约仍为有效。(3)物权行为,应采公示原则,物权的变动,须有足由外界可以辨认的形象,一维护交易安全,避免使第三人遭不利。 
虽然我国民法不采德国法学理论的物权行为理论,但在司法实践和法学研究的过程中,越来越多的人认识到物权行为的重要性,在摒弃物权行为无因性的同时适当借鉴物权行为与债权行为的分离原则是可行的③。理由为:第一,物权与债权作为两种基本财产权利有着本质的不同,物权属于支配权、绝对权、对世权,而债权属于请求权、相对权和对人权;第二,物权变动和债权变动存在时间上的差异,并产生不同的法律效果等。这样《合同法》第51条的无权处分就是对物的处分行为,应与他人达成的负担行为进行严格的区分。无权处分他人物品的合同是有效合同,只是处分物品的物权行为是效力待定的民事行为。 
无权处分行为包括哪些行为?出卖他人的物品、未得其他共有人的允许出卖共有物、限制民事行为能力人出卖物品这些是无权处分行为吗?他们之间有什么不同?无权处分行为和无权代理,间接代理行为有什么不同之处?对所有人和受让人的保护有什么不同?也许读者们会从这本书中寻找到一些答案。 

三、法国、德国的立法例:比较法上的透视 
王泽鉴先生曾在比较法学上就出卖他人物品,物品的所有权何时转移的问题,并提出四种立法模式:④ 
1、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时,即行转移; 
2、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时,即行转移,但非经登记(不动产)、交付(动产),不得对抗第三人。 
3、 买卖标的物所有权之转移,以登记或交付为要件。 
4、 买卖标的物所有权之转移,除登记或交付外,尚须当事人就此标的物所有权之转移作成一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致系以物权之变动为内容,故称物权合意。 
在本书中,众多学者对法国、德国关于无权处分的相关立法例予以浓墨重彩的研究,值此我国的民法典编撰之际,这样研究的社会意义更为突出,正如冯象先生曾在一次讲座中指出的:民法典编撰,我觉得除了现在这几派专家争议的问题以外,我们也可以换一个角度来看一下,其中一个角度,就是民法典本质上就是抄袭,就是照搬,抄袭这个东西从我的本行知识产权来看是一个很有意思

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