摘要：
社会中一些不法主体制作发布虚假广告，极大地损害了消费者和其他经营者的权益，然而《广告法》对于如何认定虚假广告没有明确的规定。本文拟从认定虚假广告的基本构成要件的角度出发，从广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能、能欺诈相当数量的消费者和该陈述具有实质重要性三个方面浅析虚假广告的认定问题。
关键词：虚假广告；消费者；相当数量；实质重要性
在社会经济生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播讯息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来，我国广告事业突飞猛进。但是，我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和发布虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会发布的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。但是我国现行法律对虚假广告的规定只局限于广告法、反不正当竞争法的零散条款中，而且法律对究竟如何认定虚假广告几乎没有涉及，这给司法实践造成了一定的困难；同时，理论界对虚假广告的研究大都局限于其表现形态、危害、原因、法律责任的构成要件及具体责任划分等方面，对如何认定虚假广告这一问题缺乏系统、深入的分析。正确地认定虚假广告可以弥补法律规定的空白，减少法官的自由裁量，使对经营者的规制和对消费者的保护与经济发展水平相适应，因此，深入研究如何认定虚假广告具有十分重要的理论价值和现实意义。
此外，要特别强调的是本文所探讨的虚假广告是特指商业广告，排除了非营利性质的公益广告。同时广告的定义与广告学上关于广告的定义相比，外延更为丰富，主要是指不论采取何种宣传的方式，只要此一方式能收到使不特定的多数大众可知悉宣传中的商品或所提供服务的内容的，都是广告，因此只要这样的宣传方式存在虚伪不实的情况，都属于本文探讨的虚假广告的范畴之内。下面笔者将就如何具体认定虚假广告的问题略作分析。
一、广告的陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能
广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能，但不以实际有欺诈行为或损害结果为必要。虚假广告会严重损害消费者的合法权益和其他经营者的经济利益固然是法律制裁它的重要原因，但是并不能就此得出结论，没有损害结果就无需制裁。事实上，虚假广告之所以不以实际有欺诈行为或损害结果为必要就是考虑到对消费者权益可能的最大的保护以及对市场竞争秩序可能的最大的维护，使得主管部门在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时有效地采取措施（包括行政制裁和其他司法救济手段），防止损害的发生或扩大。
（一）如何确定消费者所接收到的广告讯息
一般来说，一则广告所传递的讯息也就是消费者所接收到的讯息包括明示的讯息和暗示的讯息两种。明示的讯息往往通过文字、图象、声音所直接反映出来，通常这类讯息一般消费者可以通过感官直接感知或者说是可以直接接收的；而暗示的讯息则一般借由明示的讯息传达，通常是明示讯息所隐含的合理的暗示，是消费者以一般的社会公理，自然科学常识为基础，通过对明示的广告讯息的分析，用正常的逻辑可以推断出来的讯息，也就是说，消费者通过感知和推断所得的讯息必须是合理的，不得擅断。
在确定消费者所接收到的广告讯息时，除了要对明示讯息直接接收、暗示讯息进行合理推断外，还应当以广告给予读者的整体印象作为考量标准，不能顾此失彼，有失偏颇。因为一则广告的陈述或者表达，在表面上看来可能是完全真实的，但是究其内含的意思来说却可能有虚伪不实或引人误解之嫌，因此必须参酌广告的全体的各个部分组成而不是着眼于个别部分，综观广告的全部内容，包括整体文义、图片说明、段落安排、封面设计、表达方式、隐含内容等各个方面，就广告所呈现的整体效果综合判断。例如某一香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，就其表面所陈述的确实与事实相符，但是综观该广告，可以发现该陈述包含了“少量的此类物质对消费者无害或是该品牌的香烟对消费者的伤害最小”的暗示讯息，但是据专家研究指出，此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义。可见该广告所暗示的讯息极易使消费者产生错误的认知，从而达到消费者选择购买该品牌香烟的目的。所以从该广告的整体考虑，应当认定其为虚假广告。
有时候，广告语言的模糊性会使消费者接收到的讯息存在模棱两可的解释。通常意义上讲，如果广告讯息可以有两种以上的解释方式并产生两种以上的不同意义时，只要其中一种是虚伪不实的或是引人误解的，就可以认定该广告是虚假广告，并且这种虚伪不实的或是引人误解的解释并不需要是唯一的或是可能的最合理的解释。但是这也是应当保持在一定的合理的限度内，即该种解释即使不是最合理的，也应当是合理的，而绝不能是荒谬的、反逻辑反常理的解释。例如广告语“今年二十，明年十八”存在两种解释，一是指看起来年轻；二是指年龄变小，真的变年轻了。但根据一般的生活常识，我们知道第二种解释是荒谬的，不合常理的，所以该种解释应当被否定，也就是说该广告传递给消费者应当是“使用该产品或者服务会使人看上去年轻”这一唯一合理的讯息。如果消费者在使用该产品或服务后确实看上去年轻了，则该则广告就应当被认定为是真实的。而如广告语“买一送一”并不附加其他说明，则消费者有理由认为该广告所表达的含义是购买一件商品后将会免费得到同样的一件商品，而如果商家仅是搞噱头事实上只是买一大件商品送某一小件礼品而已，则该广告应当被认定为虚假广告。
（二）消费者所接收到的讯息是否存在不真实或引人误解的事实
真实是广告的生命，没有真实性作为保障，广告便失去其存在的价值。正如经济学家格里奥斯奇所说的那样：“广告的灵魂和生命在于真诚，一旦真诚离它远去，广告便成了假冒伪劣商品登台，欺人骗人的帮凶，广告从此也不能再为你广告了，它只能从反面为你反告。”[1]（P15）关于广告中的真实所蕴涵的意义，国家工商局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出：“关于虚假广告，一般应从以下两个方面认定：一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容（包括产品或服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况以及产品生产企业和服务提供其单位等）是否属实。”理论界有学者认为广告的真实性实际上包括了从内到外的三个层次，即核心事实真实，也就是说广告宣传的产品和服务必须是确确实实存在的，不是无中生有的；广告的形象真实，指广告产品和服务的原形象和广告所宣传的形象应当吻合；广告语言表述技巧的合乎真实性，广告中所调动的一切吸引消费者眼球的艺术手法所达到的对产品或服务的美化应当是合乎实际的。[2]（P42）
一般法理上认为虚假广告大体上可以分为两类：虚伪不实的广告和引人误解的广告。前者通常所传递的广告讯息与事实不符，而后者的讯息通常是真实的，却因为表述等问题而具有引人误解的作用。综观现实社会生活中的虚假广告，其所提供的产品和服务的讯息又可以具体划分为以下几种情况：一是夸大了产品和服务事实上的优点或是缩小了它的缺点，例如将只有保健作用的产品夸大为能包治百病的灵丹妙药，将
